「关 键 词」司法审察规范 刑事诉讼 缺位 审前程序 健全
前言
刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式，在刑事诉讼中集中体现了公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平关系。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。因为国家权力本身的特质，刑事追诉机关行使侦查权与控诉权时总是随着着肯定的强制性，从而对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利构成威胁。虽然基于保障法秩序的需要，允许刑事追诉机关对公民采取强制性侦控方法，但为了预防侦控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，需要给予犯罪嫌疑人、被告人向法院请求审察的权利，由法院来对刑事追诉机关权力行使的合法性进行审察，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制性处分，需要由法院经过正当的法律程序加以审察后才能作出；未经法院的审察，不能对其他人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经法院审察，不能对公民推行逮捕、羁押等强制手段与其它强制性侦查手段，从而以这种方法使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护，而这便是刑事诉讼中的司法审察规范。
1、刑事诉讼中的结构性缺点是导致司法审察规范缺位的主因
司法审察规范是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约用途，对国家权力运行的合法性进行司法审察，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审察所蕴含的法律至上观念是这样要紧，以致大家将它视为是现代法治的首要条件和基本要点，而法律至上观念缺少的国家则被视为是只有“法制”而没“法治”的法治国。历史学家朱学勤在考察国内传统社会的结构特点时指出，国内“以往的社会管理几乎没中立原因，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。”在国家权力结构层面上，司法权可以被看作是一种“中立原因”，这不止是由于司法权本身是一种中立性权力，而且由于司法权的独立可以制衡立法权和行政权。独立的司法权作为一种中立原因在国家权力结构中的出现，可以使这一结构变刚性为柔性结构。[1]
而中国社会的问题恰恰就是缺少如此一种中立原因。美国著名学者昂格尔在论现代社会与法律的关系时指出：在法治现代化进程中，中国形成了主要表现为行政命令方法的官僚型法，而未形成自主的、常见适用的现代法律体系和法律至上的观念的。“大家看到，尽管在中国的改革阶段和现代欧洲的法律史进程中有一些相似性，但，根本不一样的发展势头也在起用途：在一种状况下趋向于帝国式的官僚国家和它的规章性的法律；在另一种状况下则趋向于自由主义国家，在其中，一种法律秩序与政府的行政机构并肩产生。”[2]因为缺少一种法律至上、司法至上的观念和规范，在国内司法实践中司法权对行政权的制约用途很有限。基于此，曾有学者尖锐地指出：国内刑事诉讼法是一部集权型刑诉法，依据就是国内刑诉法中缺少司法分权机制，导致了司法权力的集中、混淆。
1996年刑诉法修改后，权力集中、职能混淆的状况在一定量上得到修正，检察院的免予起诉权被取消，定罪权被收归法院统一行使，刑诉法第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对其他人都不能确定有罪。”因为定罪是量刑的首要条件，量刑是定罪的后果，因此这一规定事实上是确立了实体刑罚手段的司法审察机制，即未经法院的判决，其他人不能被剥夺自由、财产或科处其他刑罚。
但应当理性地审视目前刑诉法的局限性，由于它仍然未确立程序性强制处分行为即强制侦查手段的司法审察机制，逮捕、拘留、搜查、扣押等强制性侦查手段的使用并未贯彻司法审察原则。这说明仍然未能完全摆脱集权化诉讼模式的影响，在整体结构上仍然存在着明显的缺点：
第一，逮捕实行检察审察而非司法审察。刑诉法基于分权理念对逮捕手段的实行权与决定权实行了离别。依据刑诉法第59条规定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，需要经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关实行”。据此，使用逮捕这一强制手段的决定权在人民检察院，而逮捕的实行权则在公安机关，这代表着一种分权制衡体制的形成。这说明国内刑事诉讼规范中并不乏分权制衡机制，但这种诉讼分权机制在整体设计思路上却与海外通行的诉讼理念不同，不是强调司法即法院对侦查的监督制约用途，而是重视发挥检察院对侦查的监督制约用途，司法审察原则未能得到贯彻。依据刑诉法的规定，公安机关使用逮捕需要经过检察院而非法院的审察批准，因此实行的是检察审察而非司法审察。
第二，拘留、搜查、扣押等强制性侦查手段的使用实行公安机关内部审察而非司法审察。国内刑诉法与海外刑诉法相比，在侦查程序设计上的最大不同之一就是将作为人身保全手段的拘留与搜查、扣押等证据保全手段的决定权交由公安机关行使，实行公安内部审察制而非司法审察。另外，在司法实践中，监听等秘密侦查手段和技术侦查手段的使用也完全由公安机关自行决定，无需向其他机关申请审察、批准。同时因为国内检察院享有自侦权，对于自侦案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，依据国内刑诉法的规定，也是由检察院自行决定。这事实上也是一种内部审察机制。
不论是公安内部审察，还是检察审察，本质上都是一种同体监督机制。公安机关作为一个整体，由机体内部的上级对下级进行审察作为一种同体监督机制是无庸置疑的。即便是检察机关对公安机关的监督、审察，实质上也是一种同体监督，由于从结构上看，侦查职能事实上是控诉职能的一部分，侦查是控诉的筹备阶段，两者在性质上都是刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方（法、德等国内法国家刑事诉讼法中就将警察机关视为是检察院的辅助机关），两者在与辩护方相对抗这一点上是没分别的。因此，站在辩方立场上看，检察审察本质上仍然是一种同体监督机制。这一规范的致命缺点在于，因为使用了同体监督的形式，因而缺少有效的外部制约。而对于预防违法侦查这一目的来讲，单靠侦查机关的内部审察，是很难真的制约侦查机关的违法行为发生的。从实践成效来看，因为这一规范性缺点的存在，尽管从上到下各级公安机关需要转变执法观念，但关于公安随便拘留、非法搜查、扣押的报道仍然充斥于各种媒体报道之中，这类违法侦查行为的很多发生是与国内现行的侦查体制密切有关的，因而在现有些规范框架内，大家非常难找到有效的对策。
司法审察机制缺位的最直接后果，就是将侦查中的涉讼公民置于愈加艰难的境地。涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，司法救济是其可以凭着的、有限的权利救济渠道之一，假如连这为数不多的救济渠道也被切断，那样公民在侦查中的地位就会愈加无助。因为缺少法官介入侦查、控制侦查的司法审察机制，侦查程序的结构行政化，呈现出一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关（公安机关、检察机关）完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。
以羁押为例，羁押是剥夺公民自由的严厉手段，因此各国都对其适用加以严格限制，除去在立法上规定羁押的期限以外，还需要在羁押前获得法官的许可与羁押后同意法官的复查。从实践成效来看，真的制约超期羁押等违法现象产生的不是立法上关于羁押期限的规定，而是羁押的司法审察规范，包含事前的审批规范和事后的复查规范。由于立法上关于羁押期限的规定，完全可能被侦查机关所突破，但由于有了司法审察规范的存在，法官可以在羁押期间内对羁押的合法性加以审察，从而对侦查机关形成了有效的制约。羁押司法审察机制的最大受益者是涉讼公民，这为他们在权利遭到侦查机关侵犯时，提供了准时获得司法救济的渠道。正是羁押司法审察规范的设立，才有效地预防了超期羁押等违法现象的发生。但在国内，因为缺少羁押的司法审察机制，超期羁押等违法现象屡禁不止。刑事诉讼法第124条虽然规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不能超越二个月。特殊情形下，需要延长羁押期限的，也要经过特定的批准程序。但因为国内没司法审察机制，羁押期限的延长不需要经过法官批准，而是由检察院决定。因为检察院在诉讼中也隶属控诉方，与承担辩护职能的犯罪嫌疑人和被告人构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，其关系犹如竞技活动中的参赛双方，由作为当事人一方的检察院来对羁押期限的延长进行审察，这无疑是让参赛的一方兼任裁判，其公正性很难得到保证。因此，在实践中当羁押期限届满而案件未能顺利侦破时，难免出现为达侦查目的而自行延长羁押期限的违法作法，而这对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障来讲就是极其不利的。
2、在刑事诉讼中引入审前司法审察规范的可行性剖析
司法审察是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约用途，对国家权力运行的合法性进行司法审察，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审察规范的实质从政治规范构造的层面而言，司法审察规范是一种国家权力的分权制衡机制，它通过法院行使司法审察权对立法权和行政权进行平衡、制约；从权利保障的角度来讲，司法审察规范是一种权利救济机制，它在公民权益遭到国家权力的强制侵犯时，为公民提供获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力的运行的合法性进行审察，以向公民提供有效的法律保护。[3]
广义的司法审察规范包含违宪司法审察规范和行政审判规范两个方面，前者是司法权制衡立法权的表现，后者是司法权制衡行政权的表现。司法审察规范进入刑事诉讼，在规范层面，是以现代诉讼“司法最后裁决”理念和“控辩式”诉讼架构下控审离别原则为背景和依托的；在观念层面，刑事司法审察规范的生成是西方国家法律传统中“正当程序”观念的逻辑展开。[4]刑事审前司法审察规范就是司法审察规范在刑事审前程序中的运行状况，即由国家裁判机关通过事先或事后的司法审察活动，对国家侦控机关在审前程序中推行的限制或剥夺公民基本权益的追诉行为之合法性进行裁断，从而将审前程序纳入“诉讼”轨道。
国内几乎所有些审前活动都由公安机关和检察机关独立推行，法院既不可以参与这类活动，也没办法对这类活动的合法性进行任何形式的同步司法审察，审前程序成为一种由追诉者主导的两方组合。在这种两方组合下，存在的是单纯的追诉与被追诉、限制与被限制、剥夺与被剥夺的关系。尽管法律规定检察机关可以对公安机关的侦查活动进行监督，但这种监督是片面的、事后的，在实践中也是乏力的。从司法实践看，大部分侵犯公民权利的事件也都发生在这一阶段。这种现象的出现是势必的，它的根源就是国内缺少完整的、较为科学的审前司法审察规范。基于国内刑事检察监督的乏力与滞后，寄期望于检察机关对审前程序中侦控权力的运行进行制约是不现实的，构建司法审察规范是进一步改革和健全审前程序、规制国家追诉权力违法运行的最现实的选择。具体而言，在刑事诉讼中打造国内审前司法审察规范的必要性在于：
第一，打造审前司法审察规范是在侦控活动中贯彻决定与实行离别，健全对侦控行为的监督、制衡机制的现实需要。决定权与实行权适合离别是法治国家的一项基本需要。在国内，公安、检察机关拥有很多自行决定剥夺公民权利和自由的权力，公安、检察机关事实上在充当自己案件的法官。检察机关、公安机关在批准逮捕、决定拘留、决定搜查、扣押和审察起诉等一系列活动中，与案件有不少利益牵连，让他们自行决定，就等于让原告直接决定被告的命，“假如让原告来做法官，那只有上帝才能当辩护人”，决定权与实行权合一极易对公民的基本人权导致侵犯是显而易见的。虽然现行立法确立了侦控机关的内部监督机制，但因为监督者与被监督者的“血肉相连”，这种监督“只不过一种弹性监督，而不至于引起程序性后果，其有效性不只从逻辑上讲非常可疑，并且现实表明也确实是十分有限的。”于是刑讯逼供、超期羁押、任意逮捕、任意扣押等为刑事诉讼的常常伴侣。[5]因此，国内需要在刑事审前程序中打造司法审察规范，贯彻权力制衡原则，从具体程序和规范上保证对侦控权力进行制约的权威性和有效性。
第二，打造审前司法审察规范是保证犯罪嫌疑人、被告人获得公正、有效的司法救济的需要。直接涉及公民基本人权的强制性手段的适用，必然给犯罪嫌疑人及有关公民带来很不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。“救济性权利，即对国家追诉机构、裁判机构所做的对其不利的行为、决定或裁判，需要另一机构予以审察并做出改变或撤销的程序性权利。”[6]“相对于侦控权力的强大，犯罪嫌疑人的权利就看上去有的先天不足，在遭到国家侦控权力的侵犯时，根本没办法与之抗衡。因为犯罪嫌疑人没机会把自己利益遭到或者可能遭到侵害的状况诉诸中立机构，没诉权，没公开听证的程序，没得到判决的机会。
“于是，导致刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押的违法行为越紧急越得不到救济，反而恶性刺激侦查机关的下一轮刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押等违法行为的发生”。假如打造了司法审察规范，由作为中立机构的法院动用司法审察权对侦控机关的追诉权予以必要的制约，赋予犯罪嫌疑人、被告人应有些救济性程序权利，遭遭到侦查行为的不法侵害时，犯罪嫌疑人、被告人就可以获得准时、有效的司法救济。
第三，构建审前程序的司法审察规范是与国际接轨和履行国际法义务的需要。从世界各国的立法来看，审前司法审察已经成为一项常见遵行的程序法治原则。如意大利1989年刑事诉讼法，检察官作为起诉机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义—当事人主义的对等关系之中。检察官的强制处分权被剥夺了，就算是两三个例外，也需要得到法官的许可。[7]在德国、日本，对犯罪嫌疑人推行搜查、扣押、拘留、逮捕的命令，在通常情况下也是由法官经过司法审察发布的。鉴于司法审察规范的重要程度，更多的国家将它提高至宪法层面加以保障，将它视为公民的一项基本权利。[8]
德国基本法第19条第四款规定：“其权利遭到公共权力侵犯的其他人，都可以需要法院对侵犯进行审察。”日本宪法第31条、第33条及35条规定，没法官签发的令状，原则上其他人均不能被逮捕，也不能侵入、搜查与扣押其他人的住所、文件与所有物品。司法审察已进步成为一项刑事司法国际准则，在有关国际公约和文件中也有所体现，如《公民权利与政治权利公约》第9条、《联合国人权委员会关于公正审判和弥补权利的宣言》（草案）第34条和第38条等等。国内已签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约在国内生效后，就应履行遵守公约的义务。从某种意义上说国家守法的意义重大，由于国家不守法就会动摇一般公民对法的信仰，尤其是在遵守国际法方面，国家是国际法的主体，没理由不承担国际法规定的义务。所以国内最起码应该在刑事诉讼法中体现《公民权利和政治权利公约》第9条第4款的相关需求，即任何遭到逮捕或拘禁的人有权需要法庭对该逮捕或拘禁的合法性进行司法审察的权利。
值得一提的是应明确司法审察权裁判主体是打造审前司法审察规范的首要条件性的问题，考察西方各国的司法审察规范，法官作为司法审察规范的裁判主体是其立法通例。笔者以为，构建国内审前司法审察规范，法院作为审察主体应是比较理想的选择。基于立法对检察机关的“司法机关”定位及其职权的独特质配置，在选择法院作为司法审察主体的同时，还需要对检察机关不可以作为司法审察主体的原因做出特不要说明。
在对司法审察权主体的选择上，“西方国家几乎无一例外地将这一权力赋予了法官，英国是治安法官，美国是法官，法国是预审法官，德国在1974年刑事司法改革中废除去预审规范后，也是由法官对审前程序中的侦查行为推行司法审察。”[9] 将司法审察权赋予法官的理念基础是现代法治国家刑事诉讼的三大原则：即控审离别原则、司法最后裁决原则和正当程序原则。控审离别原则需要控诉职能与审判职能需要加以严格的区别，检察院和法院在刑事诉讼中分别承担其追诉和审判的职能，并且只能在各自的职能范围内行使职权，不可以相互代行职权。在刑事审前程序中，强制性手段的适用是必要的，但其推行势必会对公民的基本权益导致肯定的限制或剥夺。这类强制性手段的决定权，从本质上来讲是一种司法裁决权，假如由侦控机关自行决定，就违反了“其他人不能作自己案件的法官”的自然正义原则，有违程序公正，只有由作为裁判者的法官来决定才符合控审离别原则。只有在中立的法院那里，被剥夺者才有机会充分陈述建议，也才能获得被充分的倾听，所以，由法院作为司法审察的主体，才是符合正当程序原则的。
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